Van gezamenlijk naar eenhoofdig gezag Sub-thema

Als het ouders na scheiding niet lukt om neutraal met elkaar te communiceren en gezamenlijk belangrijke beslissingen te nemen in het belang van het kind, dan kan eenhoofdig gezag in plaats van gezamenlijk gezag meer in het belang van het kind zijn.

Voor het een ouder ontnemen van het gezag geldt een hoge drempel. Het uitgangspunt is namelijk dat ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen na ontbinding van het huwelijk, aldus deze uitspraak van de Hoge Raad. Gezamenlijkheid is dus de hoofdregel, die sinds 1 januari 2023 nog is versterkt door de nieuwe regel dat gezamenlijk gezag ook ontstaat bij de erkenning van een kind met toestemming van de vrouw (artikel 1:251b BW). Eenhoofdig gezag is slechts aan de orde bij uitzonderlijke gevallen.

Bij het beoordelen of een wijziging in het ouderlijk gezag noodzakelijk is, wordt er door rechters gekeken in hoeverre een kind klem of verloren is tussen de ouders. M.a.w. of de wijze waarop ouders met elkaar omgaan, met elkaar communiceren en met elkaar beslissingen nemen, leidt tot situaties die schadelijk (kunnen) zijn voor het kind.

Hoe kansrijk een verzoek is, is op voorhand niet te zeggen. Er kunnen duidelijke contra-indicaties zijn bij een ouder, bijvoorbeeld wanneer deze zonder valide redenen herhaaldelijk een voor het kind belangrijke beslissing dwarsboomt en/of er extreem schadelijk gedrag is. Dan is toewijzing waarschijnlijker. Lees voor die situaties ook de V&A: Kan ik een beroep doen op het Verdrag van Istanbul?

Het merendeel van de gepubliceerde uitspraken omvat situaties waarin een ouder met het hoofdverblijf van het kind een wijziging in het gezag voor zichzelf graag wenst. De rechtspraak prikt hier echter in toenemende mate doorheen. Zo overwoog Rechtbank Den Haag in deze uitspraak het volgende:

Anders gezegd: het (de vader het ouderlijk gezag ontnemen, red.) is niet het middel dat de wonden kan helen en het kan helaas ook geen toekomstig soortgelijk verdriet voorkomen, mocht de vader onverhoopt toch terugvallen. Het is evenmin een strafmaatregel. Het is een juridisch instrument dat in uitzonderlijke situaties ten behoeve van het kind wordt toegepast, bijvoorbeeld wanneer gezamenlijke gezagsbeslissingen niet kunnen worden genomen, doordat de ene ouder dat belet.

Een verzoek kan ook ’te vroeg’ worden gedaan; bijvoorbeeld tijdens de echtscheidingsprocedure. De kans is dan aanzienlijk dat de rechtspraak éérst van ouders verlangt om (met hulp) oplossingen te bewerkstelligen voor de problemen waarop de verzoekende ouder zich beroept. Zie voor een voorbeeld deze uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Overigens kan ook de Raad voor de Kinderbescherming verzoeken dat een ouder het ouderlijk gezag wordt ontnomen, ook als er geen sprake is van een uithuisplaatsing. Dit is bevestigd door Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in deze uitspraak.

Verder kan een grond voor het beëindigen van het ouderlijk gezag zijn dat de ouder in kwestie niet binnen een redelijke termijn weer kan voldoen aan de ouderschapsnorm van artikel 1:247 lid 2 BW (art. 1:266 lid 1 sub a BW). Dit zien we echter vooral bij uithuisplaatsingen. Tenslotte kan misbruik van het ouderlijk gezag grond vormen voor beëindiging daarvan (art. 1:266 lid 1 sub b BW).

Wordt het voortbestaan van het gezamenlijk gezag voor de rechter gebracht, dan vraagt de rechter de Raad voor de Kinderbescherming veelal om advies. Daarvoor worden door de rechter onderzoeksvragen aan de raad meegegeven die meestal heel generiek zijn zoals:

• Een onderzoek in te stellen en nader te adviseren over het gezag.
• Een onderzoek naar de samenwerking tussen de ouder, de GI, de pleegouders en pleegzorg.
• Is de uitoefening van het gezamenlijk gezag van de ouders in het belang van het kind?

Overigens betekent beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag niet dat de andere ouder geen recht meer heeft op omgang met het kind. Het betekent ook niet dat die ouder geen recht meer heeft op informatie of niet geconsulteerd hoeft te worden bij belangrijke beslissingen. Dit zijn allemaal losstaande zaken.

Overweeg je een procedure om de andere ouder het gezag te ontnemen, kijk dan eerst kritisch naar je eigen gedrag en pas dit waar mogelijk aan. Wat namelijk ook belangrijk is, in hoeverre jij je hebt inzet voor een goede ouderschapsrelatie met de andere ouder. Zie daarvoor o.m. deze uitspraak van Gerechtshof Den Haag en in hoeverre je de banden tussen je kind en de andere ouder bevordert.

Heb je het idee dat je ex-partner mogelijk een verzoek zal doen omdat je je grensoverschrijdend gedraagt of hebt gedragen, neem dan eigenaarschap voor een positieve omkering. Bekijk het van de andere kant en lees bijvoorbeeld de V&A: Psychische stoornis genoeg voor gezagsprocedure? Daarmee pas in hoger beroep beginnen is mogelijk te laat, zoals in deze uitspraak van Gerechtshof Den Bosch.

De rechter kan bijzondere voorwaarden stellen aan het toekennen van eenhoofdig gezag, zoals blijkt uit deze uitspraak van Rechtbank Den Haag. Hierin had de rechtbank in 2019 eenhoofdig gezag aan de moeder toegekend, echter daarbij eveneens bepaald dat de moeder wél vervangende toestemming moest verzoeken voor een eventuele toekomstige verhuizing naar Portugal.

Tot slot, een kritische noot. We zien wel dat ouders het gezag verliezen vanwege bijvoorbeeld onbereikbaarheid, dan wel onvoldoende betrokkenheid bij hun kind, zoals in deze uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Wat we echter onvoldoende zien is dat de rechtspraak deze zelfde maat hanteert bij hoofdverblijfouders die de andere ouder het deelnemen aan gezagsbeslissingen onmogelijk maken door de informatieplicht, de consultatieplicht en de (vervangende) toestemming-vooraf-plicht niet na te leven. Dit gedrag blijft veelal zonder consequenties wat, in een land waarin ‘rule of law’ geldt, onbegrijpelijk is.